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外商投资中的离岸公司设计【实例分析】

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先从著名的“新浪王志东事件”说起。  2001年6月25日,新浪网公司(开曼群岛注册、纳斯达克上市股票代码:SINA,以下简称新浪网)在北京发布公告称,经公司董事会一致决定,王志东已被终止公司总裁、首席执行官及董事会董事职务。茅道林被任命为公司首席执行官及董事会董事,汪延被任命为公司总裁。在该公告发布当日,王志东回到北京新浪互联信息技术有限公司(即境内的ICP运营公司,以下简称北京新浪)公司上班,并宣布,他并没有主动辞职,解聘他的决定在法律程序上有问题,而且,他本人是北京新浪的大股东,新浪网的一切境内业务都必须通过北京新浪来进行。而新浪网董事长姜丰年则宣称,新浪网董事会从召开到做出决定“整个过程完全合法”。这场“政变”的合法性一时陷入扑朔迷离之中,让人难以分辨。而其原因之一正在于国际资本在新浪项目上通过离岸公司方式而进行(曲线)境内经营的模式。 

根据当时国家计委(现国家发展和改革委员会)和外经贸委(现商务部)共同发布的《外商投资指导目录》(1997年),外资不准介入国内的ICP业务。而鉴于北京新浪ICP业务在整个新浪网业务的核心地位,国际资本持股/设立的新浪网于是通过各种复杂的法律关系来控制北京新浪的业务,从而绕过中国外商投资产业政策的障碍而介入国内的ICP业务(主要就是其在中国域名为www.sina.com.cn网站的经营)。

新浪网将在中国的业务拆分为两部分,设立并控制相应的境内公司,以便获得中国政府的经营许可。为了得到许可,其控股的北京四通利方信息技术公司(外商投资企业,以下简称四通利方)获得了经营软件业务的许可,而四通利方进而同另外两家纯内资的中国公司签署了经营和分成协议:一家是北京新浪互联广告公司(以下简称新浪广告),该公司75%的股权归新浪网的总裁兼首席执行官王志东,25%属于四通利方;另一家是北京新浪,该公司70%的股权属王志东,30%的股权属新浪网总经理汪延。依照各方协议安排,北京新浪依照其ICP公司的权利,负责新浪中国网站www.sina.com.cn的运营并把该网站的广告位置卖给新浪广告从而由其经营网站的广告业务。而新浪网则通过其控股的四通利方把知识产权有偿授权给北京新浪,并为北京新浪和新浪广告提供有偿的设备和技术服务。 

其当时的投资模式如下图:

0FFSHORE                           控股
ONSHORE


                  协议一                    协议二


注:协议一主要内容:四通利方为新浪广告提供收费咨询服务,新浪广告负责www.sina.com.cn中国域名的广告经营。
      协议二主要内容:四通利方为北京新浪提供技术服务和设备,包括维护和升级服务器及软件;北京新浪负责www.sina.com.cn的运营;并以双方商定的价格购买服务与设备。


由上图可以看出,由国际资本持股/设立的新浪网本身不直接经营ICP业务,真正的ICP运营实体为在中国注册的新浪广告和北京新浪这两家公司,而这两家公司和新浪网并没有任何资产或资本的直接联系,但新浪网通过其控股的四通利方与这两家公司建立起合同安排的关系,从而实现对这两家公司经营和收益的有效支配和控制及经营利润的转移。新浪网由此成为不折不扣的离岸控股公司。作为新浪网的股东的国际资本由此得以间接实现在中国合法从事ICP经营业务的目标。

此中值得特别强调的是,从国际资本在中国进行投资的商业实践来看,新浪网的上述投资结构模式并非为新浪所独有,而几乎是所有国际资本对中国境内目标企业进行投资的通行之道。如从早期的裕兴到近期的新浪、搜狐、网易、盛大再到最近的百度,无一例外。

许多国际资本,尤其是国际风险投资追求中短期战略投资而后获得高回报便退出的特点,决定了在通常情况下其不能投资于收益周期漫长的传统行业,只能投资于具有高成长性的TMT(互联网等高科技、传媒、通信)行业,而该等行业又多为中国外资准入限制性或禁止性行业,这进一步决定了其通常不能以直接投资并经营(如在境内设立独资或合资企业)的方式介入这些行业,而只能采用间接的方式(主要就是通过离岸公司进而通过合同/协议安排的方式转移境内运营公司的利润)介入。该种模式的具体结构通常为:境内运营公司(民营企业)的中国籍创始人/管理层在离岸法域成立一家离岸公司,而后再增资引进国际资本,继而该离岸公司再到境内成立一家独资或合资公司(由离岸公司控股)。而后,该境内独资或合资公司再与前述中国籍创始人或管理层设立的、有着相关限制性行业运营牌照的境内运营公司 之间签定一系列的域名、商标或软件等知识产权许可协议、设备租赁协议、管理、咨询或技术服务等协议,从而确保境内运营公司的大部分营业收入被转移给独资或合资公司,再进而转移给离岸控股公司。 同时,为增强对该境内运营公司的控制,其间还可能附有针对境内运营公司及其创始人或管理层一系列的限制性合同/协议安排。 

除了通过上述具体合同安排从而间接介入境内受限行业经营外,利用离岸公司模式进行投资至少还可以达到以下两个目的:

第一,离岸控股公司可以在国际资本与境内运营公司起到一个“防火墙”或“隔离层”的保护作用,并阻断国际资本与境内运营公司之间直接的法律联系,避免陷入境内运营公司的债务风险或其他法律和经营上的风险;

第二,离岸控股公司所在的离岸法域的法律(包括但不限于公司法)都远较境内灵活,方便投资运作。这一点也是极为国际资本看重的。在直接投资模式下,国际资本作为境内运营公司的设立人(股东)进入到境内运营公司,其运作、变更等事项就不可避免在相当程度上受到中国法的管辖和制约。

就国际投资的退出机制而言,除了以IPO方式将其因投资而持有的境内运营公司的股权在转让实现退出外,以协议方式将其进行转让也是国际投资退出的重要渠道。但目前的中国法律在这方面并不能为国际资本提供便捷、通畅的退出渠道,比如缺乏与现代投资机制完全相容的法律制度(如授权资本制度), 没有明确、便捷的股权转让机制(发起人或战略投资者资本短期退出的制度)。 这既增加了国际资本退出的成本,也增加了其退出的不确定性。显然,这在很大程度上也形成了对国际资本在中国进行直接投资的抑制效应。而如果国际资本通过离岸控股公司的模式间接进行投资经营,其结构从形式上看似乎更为复杂,但是从实际效果上看却是非常简洁而有效的。采用这种模式,国际资本在进行股权转让时,如其进入时一般,由于该股权转让只在离岸法域层面而不在中国层面进行,因此只适用宽松而自由的离岸公司法及离岸法域其他相关法律规定(其多规定股份转让自由),由此可以绕开国内繁复的审批程序,大大简化相关手续和过程,并将有关法律风险与障碍降到最低。离岸公司正可谓是国际资本境内投资结构图中的点睛之笔,所谓国际资本的“软猬宝甲”的称号绝非浪得虚名。 

当然,不可否认的是,该种模式对于国际资本而言存在一定的法律风险。首先,毕竟这只是一种合同控制的手段而不是股权控制的手段。此种控制手段相对来讲还是较弱的。其次,这种合同或其他安排本身就存在着规避中国法令的嫌疑。因此,如因当前述合同或其他安排或相关公司运营发生纠纷/争议(前者如境内运营公司一方拒不履行相关合同义务而导致相对方请求强制履行的违约救济;后者如前述的“新浪王志东事件”)而诉至中国法院时,法院是否承认该等规避中国法令的合同和其他安排的效力便是个首当其冲的问题,相关当事人能否获得相应的救济因此也具有很大的不确定性。因此,此种安排显然也带来了因境内居民到境外设立或控制离岸公司及返程投资而带来的境外投资和外商投资的审批管理、 因跨境关联交易转移定价与营收而带来的国际税务调整、因境内居民境外外汇收益 的所得税缴纳和外汇管理等一系列问题。但从披露的情况看,该间接经营的模式事实上是得到中国有关主管部门的默许,因此一直未采取否定性措施,乃竟成于今国际资本在中国的通行商业实践。 因此,至少就目前而言,该种商业模式还是可行、有效的。 

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